Những bất cập và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật đấu thầu

18/01/2013
Luật Đấu thầu ban hành năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu đã thể hiện rõ mục tiêu tăng cường tính công khai, minh bạch, cạnh tranh lành mạnh trong quá trình lựa chọn nhà thầu và tăng cường hiệu quả kinh tế trong giai đoạn hội nhập kinh tế thế giới. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng pháp luật đấu thầu trong cả nước vẫn gặp rất nhiều khó khăn và không hiệu quả. Bài viết chỉ ra một số bất cập và kiến nghị hướng sửa đổi những bất cập đó trong pháp luật đấu thầu hiện hành.

1. Phạm vi áp dụng chưa rõ ràng, chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất

Khoản 1 Điều 1 Luật Đấu thầu[1] quy định: “Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: 1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:

a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;

b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;

c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;

d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;

đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”.

Nhưng vấn đề đặt ra là, Luật chưa định nghĩa rõ ràng, chưa xác định thế nào là “dự án đầu tư phát triển”. Bên cạnh đó, điểm đ khoản 1 lại sử dụng cụm từ “Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển”. Đây là một cụm từ rộng và không thể xác định được cụ thể phạm vi áp dụng, nó mâu thuẫn trong chính nội tại của văn bản pháp luật, dẫn đến việc thực thi lúng túng, thiếu thống nhất trong thực tiễn. Thực chất về “vốn nhà nước” cũng không được pháp luật định nghĩa rõ ràng, thậm chí cho phép hiểu là nó quá rộng, bao gồm một số nguồn vốn cụ thể và “các vốn khác do Nhà nước quản lý”[2]. Trong các văn bản hướng dẫn thi hành cũng không ghi rõ thế nào là “các vốn khác do Nhà nước quản lý” và do vậy, rất khó để xác định một số nguồn vốn cụ thể có được coi là vốn do Nhà nước quản lý hay không. Ví dụ, một dự án được cấp vốn vay bởi các ngân hàng quốc doanh thì có bị coi là sử dụng vốn nhà nước hay không?  

Luật Đấu thầu cũng chưa quy định rõ cách xác định về phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên. Tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 85/2009/NĐ-CP - văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu - chỉ nêu đơn giản là việc xác định sẽ dựa trên phần vốn nhà nước tham gia trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt. Nghị định này cũng không quy định rõ để xác định thì phải làm như thế nào, nếu doanh nghiệp nhà nước thành lập công ty con và công ty con này dùng vốn chủ sở hữu của mình để thực hiện dự án đầu tư phát triển, thì có thể coi dự án của công ty con này có sử dụng 100% vốn nhà nước hay không? Câu trả lời sẽ thay đổi như thế nào nếu trong vốn chủ sở hữu của công ty con có cả vốn góp của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh? Hay nói một cách khác, nếu trong một công ty có doanh nghiệp nhà nước góp 30% vốn chủ sở hữu, doanh nghiệp khối tư nhân góp 70% vốn chủ sở hữu, và khi công ty này dùng vốn chủ sở hữu của mình đầu tư vào một dự án, thì dự án đó có chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu thầu hay không? Tiếp theo nữa, nếu sau này vốn chủ sở hữu của công ty được bổ sung từ các nguồn khác - có thể là vốn thuộc lợi nhuận kinh doanh do công ty để lại - thì việc xác định vốn nhà nước thực hiện như thế nào?  

Việc chưa tạo được môi trường pháp lý thống nhất để áp dụng và vận dụng trong công tác đấu thầu là do các quy định về đấu thầu có liên quan đến sử dụng vốn nhà nước còn tản mạn, không tập trung, thiếu sự thống nhất. Các quy định về đấu thầu hiện hành nằm rải rác trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật, như: đấu thầu lựa chọn nhà thầu được quy định tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38/2009/QH12[3]; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất; thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT được quy định tại Luật Đầu tư 2005; đấu thầu theo phương thức mua sắm tập trung được quy định tại Quyết định 179/2007/QĐ-TTg, Thông tư 22/2008/TT-BTC; đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP; đấu thầu cung cấp dịch vụ sự nghiệp công được quy định tại Quyết định 39/2008/QĐ-TTg; đấu thầu cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích được quy định tại Quyết định 256/2006/QĐ-TTg. Thực trạng này gây tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản và gây khó khăn cho các đơn vị, tổ chức, cá nhân khi triển khai thực hiện, vì vậy, việc thống nhất các quy định về đấu thầu trong một luật chung là rất cần thiết.

Có thể nói, ngoài việc sử dụng vốn ngân sách, đầu tư có sử dụng tài sản công như đất đai, nước, biển… đã được xác định rõ và yêu cầu đương nhiên phải áp dụng Luật Đấu thầu, các quy định của Nhà nước, còn các nguồn vốn và tiền chi khác đều có những đối tượng cụ thể khác quản lý như lĩnh vực ngân hàng, cơ quan quản lý bảo lãnh vay, đơn vị tài trợ tiền, vốn… nhưng hình thức quản lý lại rất đa dạng phụ thuộc vào nguồn tiền huy động và mục tiêu đầu tư, chi tiền cho mỗi đối tượng. Ví dụ như các Tập đoàn, Tổng công ty nhà nước đã ban hành các quy chế và quy định nội bộ trong đó có quy chế về đấu thầu bao trùm toàn bộ việc sử dụng tất cả các nguồn vốn, kể cả mục đích đầu tư và chi tiêu cho hoạt động sản xuất kinh doanh khác.

Để xác định phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu một cách rõ ràng, mang tính khoa học cao, thúc đẩy công tác đấu thầu có hiệu quả, cần sửa đổi, bổ sung Luật Đấu thầu theo hướng:

- Đưa ramột danh sách rõ ràng các dự án được coi là cho mục tiêu đầu tư phát triển và bỏ đi các từ chung chung như “các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển” tại khoản 1 Điều 1 của Luật Đấu thầu.

- Điều 4.1 của Luật Đấu thầu nên liệt kê các nguồn vốn được coi là “vốn nhà nước” và bỏ đi các từ chung chung như “các vốn khác do nhà nước quản lý”.

- Luật nên quy định rõ làm thế nào để xác định được tỷ lệ vốn nhà nước trong tổng vốn đầu tư của một dự án, ví dụ trong dự án có doanh nghiệp nhà nước góp vốn liệu có cần truy tìm nguồn gốc của phần vốn do doanh nghiệp nhà nước đó dùng để góp vào dự án hay không (ví dụ doanh nghiệp nhà nước đó dùng nguồn vốn đầu tư phát triển của mình để góp vốn thì sẽ coi là phần vốn nhà nước trong dự án, còn nếu doanh nghiệp dùng vốn vay thương mại để góp vốn thì không), và việc này có khả thi hay không?

- Luật cần khẳng định các dự ánquy định tại khoản 2 và 3 Điều 1 có luôn phải tuân thủ theo Luật Đấu thầu hay không? Sử dụng vốn nhà nước và vốn tư nhân để cùng đấu thầu chiếm tỷ trọng bao nhiêu phần trăm thì được áp dụng Luật Đấu thầu, hoặc trong trường hợp các dự án không dùng vốn nhà nước thì có được áp dụng luật này để điều chỉnh hay không? 

2. Nguyên tắc quản lý hợp đồng và thương thảo hợp đồng không rõ ràng, thiếu sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý và quy định thực hiện

Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu được quy định tại Điều 42 Luật Đấu thầu, phải dựa trên cơ sở: Kết quả đấu thầu được duyệt; Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có); Các nội dung cần được thương thảo, hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu.

Khoản 2 của Điều này cũng chỉ rõ “Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng”. Song trong trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định (Khoản 3).

Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọng để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đã cam kết với nhau. Hợp đồng chính là sản phẩm của quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu, tuy vậy khi sử dụng vốn sở hữu chung, vốn nhà nước, việc quy định cơ chế kiểm soát, thủ tục trình duyệt rối rắm đã làm cho việc quản lý hợp đồng hiện nay đang là một trong những khâu yếu nhất trong quản lý dự án đầu tư.

Với phạm vi áp dụng nhằm vào việc quản lý vốn nhà nước, cần có sự phân biệt rõ trong quy định Luật Đấu thầu nguyên tắc quản lý liên quan đến 3 cặp khái niệm sau:

Một là, giữa "Quản lý biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng" với "Điều chỉnh, bổ sung hợp đồng": tức là phân biệt giữa một mảng là các quy định về điều chỉnh trong hợp đồng, gồm những nội dung điều chỉnh đã quy định sẵn trong hợp đồng mà khi thực hiện không cần phải thương thảo, ký kết hoặc xin ý kiến cấp có thẩm quyền nào khác, với mảng vấn đề phát sinh mới, ngoài quy định đã có trong hợp đồng, phải thương thảo để ký phụ lục hiệu chỉnh, bổ sung thì mới có cơ sở thực hiện tiếp theo.

Hai là, giữa dự toán, là ước tính chi phí, tức là trần để quản lý của dự án để chủ đầu tư kiểm soát hiệu quả đầu tư cũng như kiểm soát việc quản lý chi phí của các đơn vị quản lý nhà nước, và phạm trù liên quan giá hợp đồng cùng nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng.

Ba là, giữa quản lý chất lượng, nghiệm thu công việc, với quy định về thanh toán kèm theo hồ sơ, thủ tục thanh toán. Từ yêu cầu quá cụ thể kiểm soát nghiệm thu để thanh toán trước đây, như hóa đơn thực tế, nghiệm thu tất cả các công việc kể cả nội dung biện pháp thi công đơn giản, công trình tạm, đến một thái cực hoàn toàn trái ngược của một số chuyên gia hiện nay đã bộc lộ những quan niệm sai thực tế, cần có phân tích và tiếp cận khoa học hơn là bỏ việc cần thiết phải giám sát, nghiệm thu cụ thể với hợp đồng EPC vì hợp đồng EPC chính là “hợp đồng trọn gói”.

Đối chiếu các quy định có liên quan đến vấn đề này, chúng ta nhận thấy Điều 57 Luật Đấu thầu và Điều 109 Luật Xây dựng đều mang tên “Điều chỉnh hợp đồng…” nhưng nội dung và cách diễn giải không nhất quán, chưa phân biệt được rõ nguyên tắc ký bổ sung, hiệu chỉnh để “Điều chỉnh hợp đồng”. Ví dụ, tại khoản 1 Điều 57 Luật Đấu thầu quy định: Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây: a. Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế,… b. Trường hợp có khối lượng, số lượng thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của Hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra…

Các nội dung quy định trên đây có cần thiết phải điều chỉnh hợp đồng dưới hình thức phải ký các bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng hay không? Vấn đề này đang là một trong những tranh cãi không thống nhất giữa các nhà tổ chức xét thầu và tham gia đấu thầu, bởi vì thực tế các điều chỉnh trên thường chỉ là những tính toán mang tính kỹ thuật, có thể quy định ngay trong hợp đồng để kiểm soát, không yêu cầu thủ tục ký kết bổ sung hợp đồng. Trong khi đó, tại văn bản hướng dẫn thi hành, cụ thể Điều 52 của Nghị định 85/2010/NĐ-CP và Mục 5 Nghị định 48/2010/NĐ- CP về điều chỉnh giá và điều chỉnh hợp đồng quy định các nội dung hòa trộn giữa các nội dung tính toán điều chỉnh phục vụ cho việc nghiệm thu, thanh toán hợp đồng đã ký với những nội dung cần phải có sự thỏa thuận, ký bổ sung hợp đồng để xác lập cơ sở pháp lý cho các bên được thực hiện và chỉ khi hai bên được bổ sung hợp đồng thì mới có thể thực hiện.

 Bên cạnh đó, Điều 37 khoản 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP lại quy định điều chỉnh hợp đồng bao gồm điều chỉnh khối lượng, điều chỉnh giá hợp đồng, điều chỉnh tiến độ thực hiện và các nội dung khác (nếu có) mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thì không cần phải điều chỉnh hợp đồng nữa nếu đối chiếu với quy định tại khoản 2 Điều 34 về nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng quy định: “Đối với hợp đồng trọn gói, thì chỉ được điều chỉnh hợp đồng cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký…” Như vậy, đã có sự thiếu nhất quán trong phân loại vấn đề và cách diễn đạt luật, mặc dù chính Luật 38/2009/QH12 tại khoản 17 Điều 2 đã có điều chỉnh Điều 57 Luật Đấu thầu 61/2005/QH11 bằng bổ sung thêm hai khoản 2 và 3 để làm rõ hơn nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng để ký phụ lục bổ sung hợp đồng nhưng vẫn chưa giải quyết được toàn diện vấn đề.

Có thể viện dẫn một ví dụ tiếp theo để minh họa vềđiều khoản “biến đổi và điều chỉnh” (Viriations and Ạdjustments) quy định trong mẫu hợp đồng FIDIC theo bản dịch của Nhà xuất bản Xây dựng - Hiệp hội Tư vấn xây dựng Việt Nam 2009, đây là các quy định của điều khoản hợp đồng có thể nói rất khoa học và có tính khả thi cao, gồm có 8 mục: Quyền được biến đổi; Tư vấn giá trị công trình; Thủ tục biến đổi; Thanh toán bằng tiền quy định; Tiền dự chi; Ngày làm việc; Điều chỉnh do các thay đổi luật lệ; Điều chỉnh do thay đổi về cho phí.

Các thủ tục liên quan đến quy định này được thực hiện qua công văn trao đổi hoặc biên bản hiện trường nhằm đơn giản thủ tục và kịp thời xử lý tình huống, nếu không kịp thời có thể sẽ gây thiệt hại cho cả hai bên. Tuy vậy, trong điều kiện quản lý vốn nhà nước và quy định nhiều cấp kiểm soát, quy định phải phê duyệt trước như hiện nay tại Việt Nam thì một số nội dung trên đã bị lỗi thời do không còn phù hợp với tình hình thực tiễn, đặc biệt là các gói thầu có yếu tố nước ngoài tham gia. Thông thường khi xảy ra sự kiện như quy định tại điều khoản này, các hợp đồng với nhà thầu nước ngoài thường quy định trong vòng 7 ngày chủ đầu tư phải có phản hồi, trả lời chính thức về điều kiện thanh toán và chi phí cho các biến đổi. Nếu không, nhà thầu có quyền từ chối thực hiện hoặc nhà thầu tự thực hiện theo phương án của nhà thầu và thanh toán theo yêu cầu của nhà thầu. Cơ chế yêu cầu Ban quản lý dự án (QLDA) phải trình lên rất nhiều cấp như hiện nay (tuy đã có cải tiến nhờ chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong những năm gần đây) cũng sẽ không thể đáp ứng yêu cầu này.

Vì các quy định chưa rõ ràng nên cần phải bóc tách các trường hợp cụ thể yêu cầu phải phê duyệt của cấp có thẩm quyền để phân loại thành yêu cầu “Điều chỉnh hợp đồng” và thể hiện điều chỉnh này dưới dạng ký “Bổ sung, hiệu chỉnh hợp đồng” để phân biệt với các trường hợp còn lại. Bởi vì, nhà thầu luôn giữ nguyên tắc chỉ tuân thủ theo hợp đồng đã ký và biết đối tác duy nhất làm đầu mối đã ghi trong hợp đồng mà thôi.

Tóm lại, cách diễn đạt trong các luật và văn bản dưới luật không có sự phân loại rõ nội dung và không nhất quán. Việc quản lý vốn nhà nước cần có các cấp phê duyệt kiểm soát nhưng lại không có sự phân loại vấn đề rõ ràng để phân cấp thực hiện sẽ gây khó khăn trong quá trình thực thi đối với các chủ đầu tư, nhiều tình huống bị nhà thầu nước ngoài phạt chỉ do chủ đầu tư Việt Nam lúng túng trong thủ tục quyết định, ai được quyền quyết định. Nếu hiểu điều chỉnh hợp đồng là những điều chỉnh cho những khối lượng công việc bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng đã ký kết thì cần tách phần này ra để quy định riêng và áp dụng thống nhất cho tất cả các hình thức hợp đồng, tức là quy định sẽ phải thương thảo có cơ chế trình duyệt trước khi ký bổ sung hợp đồng..., các trường hợp còn lại thuộc phạm vi các biến đổi, điều chỉnh được quy định rõ ngay trong hợp đồng để thực hiện. Luật chỉ nên quy định cụ thể cho nội dung điều chỉnh hợp đồng như trên, còn về các biến đổi, điều chỉnh trong hợp đồng thuộc phần kỹ thuật trong soạn thảo, thương thảo hợp đồng. Bởi vì hợp đồng trước khi ký đã có cơ chế kiểm soát thông qua quy trình đấu thầu.

 Để đảm bảo nguyên tắc quản lý hợp đồng, thương thảo hợp đồng rõ ràng và có sự nhất quán trong nguyên tắc quản lý, quy định thực hiện, chúng tôi đề xuất:

Thứ nhất, lấy quy định trong Bộ luật Dân sự là nền tảng cho quy định chung về quản lý hợp đồng. Bằng cách thức tổ chức soạn thảo lại toàn bộ các điều khoản trong Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến hợp đồng để đảm bảo sự thống nhất với Bộ luật Dân sự, giữa các luật với nhau và sao cho phù hợp với nguyên tắc quản lý của cơ chế thị trường. Bên cạnh đó, cần xác định và phân loại rõ theo hướng “Điều chỉnh hợp đồng” là điều chỉnh đối với những phát sinh ngoài quy định trong hợp đồng đã ký và phải được kiểm soát chặt qua thẩm định, phê duyệt rồi ký bổ sung hợp đồng thì mới đủ cơ sở pháp lý để thực hiện. Tất cả các điều chỉnh khác có thể xác định rõ nguyên tắc quản lý (bao gồm cả quản lý một số rủi ro) có thể phân loại mang tên là “Biến đổi và điều chỉnh” sẽ quy định trong hợp đồng cụ thể kèm theo nguyên tắc quản lý, trao đổi thông tin và thanh toán các chi phí liên quan. Như vậy, hình thức hợp đồng chỉ nên phân thành hai nhóm là “hợp đồng giá trọn gói” và “hợp đồng có giá điều chỉnh”. Tổng giá hợp đồng của hình thức “hợp đồng có điều chỉnh giá” sẽ phải gồm cả phần dự phòng để có nguồn cho công tác thanh toán và kiểm soát mức trần chi phí cho từng gói thầu, hợp đồng.

Thứ hai, các văn bản hướng dẫn dưới luật, trong đó có Nghị định 48/2010/NĐ-CP về hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã có nhiều điều chỉnh phù hợp với thực tiễn cũng như các khiếm khuyết như phân tích ở phần trên, cần phải xem xét để hiệu chỉnh nội dung của Luật mới.

Thứ ba, rà soát, tổng hợp các văn bản hướng dẫn về hợp đồng vào một văn bản luật để thống nhất hướng dẫn thực hiện, ngoài ra khi ban hành văn bản hướng dẫn dưới luật cần chuyển các nội dung mang tính chất kỹ thuật tính toán, xử lý nghiệp vụ thành các tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ, cẩm nang cho người sử dụng.

3. Tiêu chí xác định tính độc lập của nhà thầu chưa tính tới các nhà thầu nước ngoài

 Để hướng dẫn xác định tính độc lập của nhà thầu, Điều 3 Nghị định 85/2009/NĐ-CP chia ra các trường hợp áp dụng cho nhà thầu hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nhà thầu là đơn vị sự nghiệp, nhà thầu là doanh nghiệp nhà nước phải chuyển đổi. Điều khoản này không đề cập tới trường hợp các nhà thầu là các tổ chức nước ngoài thì không biết việc xác định tính độc lập sẽ thực hiện như thế nào. Đây rõ ràng là một khiếm khuyết của pháp luật đấu thầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế mang tính toàn cầu như hiện nay. Tức là khi chúng ta hội nhập, việc cần phải chuẩn bị có tính tiên quyết, đó là tạo hành lang pháp lý đầy đủ bảo đảm cho việc tham gia đấu thầu của các thành phần kinh tế một cách bình đẳng và minh bạch. Bên cạnh đó, trong các quy định này chưa phân biệt rõ được quy định độc lập để đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và độc lập để đảm bảo khách quan trong thực hiện. Việc quy định tư vấn kỹ thuật cũng cần được làm rõ và phân biệt theo 2 mảng công việc ở chỗ:

- Tư vấn kỹ thuật cần khuyến khích tính liên tục, kế thừa nhưng không làm giảm tính cạnh tranh trong trường hợp nhà tư vấn phải thông qua đấu thầu cạnh tranh để chọn.

- Mảng công tác tư vấn thẩm định, giám định, kiểm định yêu cầu tính độc lập hoàn toàn để đảm bảo tính khách quan thực hiện như thẩm định các bước thiết kế, thẩm định dự toán, kiểm định chất lượng chi tiết, hạng mục...

Vấn đề đặt ra ở đây là khái niệm “tham gia đấu thầu” cần đưa vào Luật Đấu thầu như thế nào cho rõ ràng, làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia đấu thầu cũng như việc xét chọn nhà thầu mang tính thống nhất cao hơn. Ngoài ra, việc quy định tư vấn lập thiết kế kỹ thuật hoặc thiết kế bản vẽ thi công công trình thì không được giám sát thi công như khoản 7 Điều 36 Nghị định 12/2009/NĐ- CP là chưa hợp lý, cần làm rõ để pháp luật thể hiện sự thông thoáng hơn trong việc quy định các điều kiện về năng lực và hoạt động của các tổ chức, cá nhân tư vấn xây dựng, các nhà thầu hoạt động xây dựng trong phạm vi cả nước, kể cả nhà thầu nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam.

Chỉ tiêu đánh giá độc lập và quy định về cơ sở, chứng cứ xác định các chỉ tiêu này trong Luật chưa nêu cụ thể và cũng thiếu các tài liệu hướng dẫn chi tiết.  

Pháp luật đấu thầu cần có hướng dẫn thêm về tính độc lập giữa các nhà thầu nước ngoài, trong đó chú trọng đến tính độc lập giữa nhà thầu nói chung và chủ đầu tư. Có thể tham khảo ý kiến kiểm soát do WB, ADB đang quy định cho các khoản vay ở Việt Nam để áp dụng đối với nhà thầu nước ngoài.

Đối với các nhà thầu trong nước, trong điều kiện hiện nay, về cơ bản quy định như hướng dẫn tại Nghị định 85/2009/NĐ-CP là hợp lý. Đồng thời bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho các đơn vị có vốn góp trên 50% của nhau mà sản phẩm đầu ra của đơn vị này đang là yêu cầu mua sắm của đơn vị kia.

Phân biệt rõ quy định điều kiện độc lập để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu và quy định độc lập thực hiện công việc để thẩm định, giám sát nhau theo hai nhóm riêng như phân tích ở trên.

4. Cách thức xác định một số gói thầu được phép chỉ định thầu chưa rõ ràng

Trong thực tiễn áp dụng, các công việc không đấu thầu chưa được quy định trong Luật Đấu thầu một cách cụ thể nên khi lập kế hoạch đấu thầu rất lúng túng, từ đó tạo ra cách hiểu không giống nhau, thiếu nhất quán. Các công việc này thường nằm trong phạm vi công việc tự thực hiện hoặc chỉ định thầu cho các đơn vị chuyên ngành thực hiện, nhất là công việc giám định và công tác thẩm định thầu. Nếu như điều kiện chỉ định thầu trong Luật Đấu thầu đưa thêm các đối tượng nêu trên vào để thống nhất quy trình và thủ tục thực hiện thì không còn bàn cãi trong việc thực hiện đối với các đơn vị chuyên ngành tổ chức chỉ định thầu. Như vậy, việc thừa nhận công tác này hiện nay đang gặp một trở ngại không nhỏ, có thể ảnh hưởng rất lớn đến quá trình thực hiện đấu thầu khi mà quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng công trình được chỉ định thầu bao gồm một số mục, trong đó có “gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia” và “gói thầu do yêu cầu đặc biệt khác theo quy định của Chính phủ”[4]. Ngoài ra, Điều 40 Nghị định 85/2009/NĐ-CP quy định thêm một trường hợp là “các trường hợp đặc biệt khác do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.

Theo chúng tôi, Luật Đấu thầu chưa có quy định rõ ràng về thủ tục và khung pháp lý kiểm soát để làm cơ sở yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận một gói thầu được coi là thuộc vào các trường hợp nêu trên. Do vậy, chủ đầu kiến nghị tràn lan, thủ tục thiếu nhất quán và không phân định rõ được trách nhiệm của từng cấp quyết định. Hạn mức giá gói thầu được chỉ định thầu hiện nay quá cao, cho dù mức giá này luật pháp có tính đến tình huống lạm phát nên một số chủ đầu tư nghĩ ngay đến việc chia nhỏ để chỉ định thầu với số lượng gói thầu rất lớn, một cách lách luật làm lợi cho chủ đầu tư và tất nhiên ảnh hưởng lớn đến việc chỉ định thầu.

Luật Đấu thầu cần có quy định về tiêu chí, thủ tục để xác định một gói thầu được phép chỉ định thầu kể cả khung pháp lý để xác định và kiểm soát trong trường hợp đặc biệt một cách rõ ràng hơn, không nên phiến diện như quy định hiện hành.

Nên giảm mức giá trị gói thầu được chỉ định thầu để việc áp dụng hình thức đấu thầu này được linh hoạt hơn, phù hợp với thực tiễn của nó. Bỏ điều kiện chứng minh chỉ định thầu hiệu quả hơn đấu thầu và thời gian thực hiện hợp đồng gói thầu phải nhỏ hơn 18 tháng.

Nên bổ sung điều kiện chỉ định thầu cho đơn vị có vốn góp của nhau trên 50% nếu sản phẩm đầu ra của đơn vị này là nhu cầu mua sắm của đơn vị kia.

5. Nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu EPC

Vấn đề này được đề cập tại khoản 5 Điều 12 Luật Đấu thầu 2005, nếu nhìn nhận vấn đề này ở thực tiễn, chúng ta có thể khẳng định, nó thiếu nhất quán và thiếu đồng bộ để các cơ quan, tổ chức, cá nhân tổ chức hoặc tham gia đấu thầu theo các hình thức đấu thầu do chính Luật Đấu thầu đã quy định. Bởi vì, khi tiến hành đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế, việc đưa ra nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu chắc chắn làm cho cuộc đấu thầu mang rõ tính hình thức, mặt khác, nó còn triệt tiêu cơ hội cạnh tranh của các hàng hoá khác. Riêng đối với hình thức chào hàng cạnh tranh thường áp dụng cho hàng hoá sản xuất hàng loạt, ở đó theo thông lệ, việc phân phối thông qua hệ thống đại lý, siêu thị. Vì thế, nếu người mua có yêu cầu mua một mặt hàng nào đó với nhãn mác cụ thể thì vẫn đảm bảo sự cạnh tranh nhất định giữa các đơn vị phân phối nhưng xét về chỉ tiêu, yêu cầu kỹ thuật cho sản phẩm hàng hoá nó cũng dễ dàng quản lý hơn.

Đối với đấu thầu cạnh tranh rộng rãi và hạn chế không được phép nêu nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hóa trừ một số trường hợp đặc biệt nếu nêu nhãn hiệu hàng hóa cụ thể thì phải quy định: (i) nhà thầu được phép chào hàng hóa có nhãn mác khác nhưng phải chứng minh có chất lượng tương đương hoặc cao hơn; (ii) nêu tiêu chí đánh giá cụ thể trong hồ sơ mời thầu.

Đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác thì được phép nêu cụ thể nhãn mác, xuất xứ./.


[1]Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực ngày 01/7/2006.

[2] Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2005.

[3] Luật số 38/2009/QH12 ngày 19/6/2009 của Quốc hội ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của các Luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản.

[4]Theo Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2005.

TS. Hồ Xuân Thắng

 Khoa Luật – Đại học Sài Gòn.

Nguồn tin: http://www.nclp.org.vn

Các tin đã đưa ngày:
Thăm dò ý kiến
Bạn có cho rằng xăng là nguyên nhân gây ra cháy xe không?



Hoạt động của Quốc hội - mang đầy hơi thở của cuộc sống